RESUMEN:

Cada vez es más frecuente entre parejas sentimentales y matrimonios, ya sea de índole heterosexual u homosexual, acudir a técnicas de reproducción asistida para logar ser padres. Pero ¿qué ocurre en aquellos casos en los que, tras haber acudido a dichas técnicas, la pareja se rompe o uno de los miembros decide revocar su consentimiento?

Los preembriones no son simples materiales genéticos, ya que la Ley de Reproducción Asistida (LTRA) exige consentimientos específicos respecto a su uso y filiación, especialmente tras el fallecimiento de uno de los miembros de la pareja. Los embriones sobrantes pueden crio conservarse, donarse a investigación o cesar su conservación, siempre bajo consentimiento informado y renovado cada dos años. La ley permite en todo momento el desistimiento del consentimiento, ya sea del miembro donante de gametos o no, lo que puede conducir a la destrucción de los embriones. Así, la normativa otorga flexibilidad y respeto a la voluntad de ambos miembros en el destino de los preembriones.

Asimismo, las Audiencias Provinciales, en reiteradas sentencias, han confirmado que el consentimiento previo a la generación de los preembriones es esencial y que, en caso de ruptura o divorcio, la revocación del consentimiento por cualquiera de las partes integrantes, impide su utilización. Por consiguiente, los embriones solo podrán destinarse a otros fines alternativos, ya previstos en la legislación española siempre y cuando exista acuerdo expreso por ambas partes.

PALABRAS CLAVE:

Preembriones, Consentimiento, Reproducción asistida, Filiación, Crioconservación

Las situaciones de crisis matrimoniales o de pareja, llevan anexadas la valoración y determinación acerca de la guarda y custodia de los hijos menores de edad, de las mascotas, cuestiones patrimoniales y económicas, pero en un número ínfimo de supuestos, las personas se plantean que, si se han sometido a técnicas de fecundación in vitro, el destino de esos embriones debe esclarecerse.

¿Qué ocurre con ellos?

Soy plenamente consciente del tema controvertido del que se trata y más cuando ahonda en las esferas morales y éticas, aunque procuraré abordarlo desde un enfoque lo más jurídico y legal posible.

Antes de nada, deberíamos comenzar con la catalogación de los embriones según su naturaleza; si son concebidos, pero no nacidos o, por el contrario, ni siquiera nuestro ordenamiento jurídico les otorga tal consideración y, por ende, protección.

En nuestra legislación española, (art. 30 CC) sólo se les atribuye personalidad jurídica a los nacidos. Es decir, a aquellos sujetos desprendidos enteramente del seno materno.

A los concebidos, pero no nacidos, se les tiene en cuenta como nacidos, según el art. 29 del Código Civil, para el caso de aquellos efectos que le sean favorables (ej. Intereses de origen patrimonial) pero a excepción de lo comentado y en virtud del art. 15 de la CE, los no nacidos, no son titulares ni gozan del Derecho Fundamental a la vida. Ahí, radica la controversia bioética y jurídica del tema que tratamos en el presente artículo.

¿Realmente los preembriones (gametos femenino y masculino) son únicamente material genético?

Si atendemos al artículo 9 de la LTRA, no. Puesto que, de ser así, en caso de fallecimiento del hombre, que se vio sometido, junto a su mujer a las técnicas de reproducción asistida, la filiación (que sólo podrá fijarse si el nacimiento tiene lugar dentro del plazo y condiciones legales) no podrá determinarse legalmente ni reconocerse relación jurídica alguna, entre el hijo nacido por dichas técnicas y el varón fallecido, cuando el material reproductor del mismo no se hallare en el útero de la mujer a fecha del fallecimiento.

Asimismo, la viuda, no podrá ser inseminada con esperma, ya sea crio- conservado o no, del hombre fallecido, si éste no lo ha consentido expresamente por vía testamentaria, notarial o documentalmente en la clínica donde se realizaban las técnicas de reproducción.

Por lo que, ante esta casuística comentada y bajo mi consideración jurídica, queda fehacientemente comprobado que, los preembriones, tienen la catalogación de concebidos, más allá de la básica etiqueta de material genético.

La LTRA, en su art. 11.3 sostiene que (…) “los preembriones sobrantes de la aplicación de las técnicas de reproducción in vitro que NO sean transferidos a la mujer en un ciclo reproductivo, podrán ser crio conservados en los bancos autorizados para ello. Es decir, que solamente podrán congelarse aquellos embriones que sean sobrantes.

Y no se podrán congelar embriones, sin una previa transferencia a la mujer en un ciclo reproductivo. Si la mujer no quiere en ese momento o no puede, por razones médicas, implantarse uno o varios de los embriones obtenidos en una fecundación in vitro, no podrá solicitar ni obtener en nuestro país, la congelación de todos los generados.

Tras haber realizado intentos de reproducción asistida, para utilizar los embriones congelados sobrantes, se requiere del consentimiento informado por parte de la pareja o matrimonio.

Concretamente, el consentimiento del varón es fundamental por razón de la filiación que pueda determinarse.

Anteriormente, con la ley de 2003 y tal como relata en su monografía, D. Luis F. Muñoz de Dios Sáez, la crioconservación de los embriones se realizaba por toda la vida fértil de la mujer. Tras la nueva regulación, el art. 11.4 de nuestra LTRA contempla la posibilidad de donarlos con fines de investigación, al igual que, el cese de su conservación.

Y ¿cuándo se optará por el cese de su conservación?

En aquellos casos en que los miembros de la pareja o matrimonio no destinen a otro fin sus preembriones. Bien es cierto que, si ninguno de ellos indica otro fin, la clínica (tras reiterados intentos por contactar con los interesados y cada dos años, que es el período de renovación de los consentimientos) no obtiene respuesta por su parte y los responsables médicos consideran que la mujer no reúne los requisitos clínicamente adecuados para una nueva práctica de reproducción asistida, podrán optar por la destrucción de sus preembriones conforme a los protocolos legales y éticos establecidos.

Hasta el momento, hemos tratado el tema incluyendo el consentimiento de la pareja o matrimonio, pero ¿qué ocurre en los casos en los que hay desistimiento de dicho consentimiento? ¿puede revocarse?

Nuestra ley de técnicas de reproducción asistida 14/2006 de 26 de mayo, contempla la facultad de desistir, de cada uno de los miembros de la pareja, ya sea de una procreación iniciada, o interrumpida mediante la congelación.

Debemos diferenciar el desistimiento de la persona que facilitó sus gametos, respecto del otro miembro de la pareja o matrimonio que no lo hizo.

En cuanto al primero de ellos y si se trata de una fecundación homóloga, es decir, aquella que se produce porque ambos integrantes ceden sus gametos, el desistimiento por parte de uno de los miembros, logrará la destrucción de los embriones, pudiendo escabullirse del reconocimiento de maternidad/paternidad que le sería inherente.

En los casos de fecundación mixta, heteróloga para uno de los miembros (los gametos femeninos o masculinos no son de la misma pareja) y homóloga para el otro, si éste revoca su consentimiento sobre la utilización de sus gametos, el resultado será similar al supuesto de la fecundación homóloga, se dejarán morir los embriones.

El resultado sería distinto si, en los supuestos de fecundación mixta, el miembro varón que no puso sus gametos, desiste. Esta situación consistiría en una “adopción”, la paternidad sería legal y no genética.

En los planteamientos de matrimonios homosexuales, entre mujeres, si una de ellas pone sus gametos (fecundados con esperma de donante) y la otra mujer únicamente consentía la maternidad legal y decide desistir de dicho consentimiento, no podría esta evitar la transferencia del embrión al útero de la mujer que facilitó sus gametos, puesto que, únicamente, la mujer que iba a consentir su maternidad, sería legal y no biológica.

Por lo que, en definitiva y en virtud de nuestra legislación vigente sobre técnicas de reproducción asistida, se admite en todo caso, la revocación del consentimiento sin diferenciar si quien opta por el desistimiento es el miembro que facilitó los gametos o no.