Introducción

El promotor, el constructor y la dirección facultativa son agentes de la edificación por todos conocidos, a los que se le puede exigir responsabilidad al amparo de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (“LOE”).

Ahora bien, en la práctica, han aparecido otras figuras como el Project Manager y el promotor delegado que han adquirido un protagonismo incuestionable en la gestión, la planificación y la dirección del proceso constructivo y son tratadas de forma dispar por nuestros tribunales.

En este sentido, este artículo tiene por objeto explicar el papel y las funciones que desarrollan el Project Manager y el promotor delegado y, en concreto, analizar si tienen encaje en la LOE y, por ende, se les puede exigir responsabilidad en calidad de agentes de la edificación.

Los nuevos intervinientes en los procesos de edificación

La evolución del sector ha propiciado la aparición de nuevos agentes constructivos, más allá de los tradicionales y conocidos por todos, que han adquirido un papel indispensable en el proceso de edificación.

La realidad es que ya no solo hablamos del promotor, constructor o los miembros de la dirección facultativa (proyectista, director de obra o director de ejecución), sino de otras figuras como son el promotor delegado y el Project Manager.

Lejos de ser personajes secundarios y esporádicos, resulta cada vez más frecuente que intervengan en el proceso de la edificación y su papel es decisivo para la planificación y el correcto desarrollo de la construcción.

Tanto el Project Manager como el promotor delegado, sobre los que incidiremos en los apartados siguientes, son figuras atípicas que nacen de un acuerdo, en la mayoría de los casos, con el propietario de la edificación.

Por tanto, la primera nota característica es que no existe ninguna normativa que regule las funciones del promotor delegado o el Project Manager ni determinen las obligaciones inherentes a dicha condición y su responsabilidad.

Es decir, son figuras que derivan del principio de autonomía de la voluntad y la libertad contractual consagrada en el artículo 1255 del Código Civil y que entremezclan características de distintos contratos típicos. Todo ello determina que habrá de estarse al caso concreto para determinar las concretas funciones que desempeña el promotor delegado el Project Manager en cada proyecto.

Ahora bien, la pregunta que se plantea y se responderá en este artículo es si el promotor delegado o el Project Manger, al margen de la responsabilidad contractual, ostentan o no la condición de agente de la construcción al amparo de la LOE y, en consecuencia, se le puede exigir responsabilidad al amparo de dicha normativa.

No obstante, con carácter previo a dar respuesta a esta cuestión, conviene dar un paso atrás y explicar qué es el Project Manager y el promotor delegado y el papel que juegan en el proceso de edificación.

El Project Manager

El Project Manager, también conocido como gestor de proyectos, es una figura que tiene su origen en el Derecho anglosajón y que no ha sido desarrollado por el momento en nuestro ordenamiento jurídico.

Así, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 2ª, n.º 231/2023 de 6 julio de 2023, rec. n.º 661/2022 concluyó que el contrato de Project Manager es un contrato atípico que surge de la combinación de otros contratos típicos:

El contrato concertado se encuadra dentro de los denominados contratos atípicos y complejos, en tanto que no están expresamente regulados en el código civil y son una mezcla de diferentes contratos típicos y con una evidente influencia del mundo anglosajón, el denominado contrato » Project Manager «, gestor de proyectos, se nutre del contrato de mandato, comisión de gestión de proyecto o negocios, con una indudable responsabilidad en fórmula análoga al promotor a los efectos de la LOE. (Art 8 y 17). Responde como agente de la edificación- análogo- y del art. 1544 del CC.

Por su parte, la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 4ª, en la Sentencia n.º 167/2020 de 16 de marzo, rec. n.º 1395/2018 realizó una recopilación de la jurisprudencia y la doctrina que analizan la figura y la responsabilidad del Project Manager y trajo a colación la definición realizada por la Asociación Española de la Direccion Integrada del Proyecto (“AEDIP”):

En la Revista nº 48, de la Asociación de Promotores Inmobiliarios -APROINCO-, de fecha octubre 2005, se contiene un artículo (de la Abogada Pilar Fontenla Piñeiro) en la que se dice que AEDIP define al Project Management como el arte de dirigir los recursos humanos y materiales, a lo largo del ciclo de vida completo de un proyecto; y mediante el uso de técnicas adecuadas, conseguir los objetivos prefijados de configuración, alcance, coste, plazo y calidad, así como la satisfacción de los particulares y partes interesadas en dicho proyecto. De este modo, esta figura constituye un instrumento que permite a la Empresa Promotora asignar las funciones de supervisión, dirección y coordinación de un proyecto en su conjunto a una entidad, denominada Project Management. Esta entidad, mediante sus servicios, tiende a lograr el máximo control y consiguientes disminución del tiempo y los costes contenidos en la ejecución de la obra, tanto a través de sus conocimientos técnicos propios como mediante sus conocimientos comerciales y del mercado o del sector del que se trate. Así, a través de esta gestión integral, la Empresa Promotora puede mantener el control necesario sobre el proyecto, pero reduciendo su participación diaria en el mismo y hasta cierto punto su grado de implicación debido a esa delegación de funciones. Por tanto, se puede decir que la finalidad del Project Management no es otra que la de dar cumplimiento a los objetivos del proyecto -configuración, alcance, coste, plazo, calidad del mismo-, procurando lograr el máximo rendimiento de los recursos de que se dispone[1].

Así, el Project Manager tiene como función coordinar y supervisar a los diferentes agentes que intervienen en la edificación con el objeto de garantizar la consecución de los objetivos establecidos en el proyecto de la forma mas eficiente y eficaz posible.

Sobre la figura del Project Manager, debemos traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo, de Pleno, Sala Primera, n.º 529/2020, de 15 de octubre, rec. n.º 4252/2017. En la citada resolución nuestro Alto Tribunal afirma que no tenemos una definición del Project Manager o gestor del proyecto al tratarse de una profesión no reglada, lo que hace necesario acudir en casa caso a la regulación del propio contrato de Project Management.

Ahora bien, hace una aproximación a los notas básicas y características del Project Manager:

“(…) en la práctica estos contratos suelan atribuir al gestor de proyectos la dirección y coordinación de los recursos humanos y materiales, a lo largo de todo el ciclo de vida del proyecto, mediante el uso de las más modernas técnicas de dirección para conseguir los objetivos prefijados de configuración, alcance, coste, plazo y calidad, y la satisfacción de las partes interesadas en el proyecto. El Proyect Manager suele caracterizarse por asumir la gestión única de todas las fases del proyecto, la coordinación de todos los agentes intervinientes, la participación en el estudio de viabilidad, y la vigilancia del proceso constructivo”.

En síntesis, se podría decir que el Project Manager son los ojos de la promotora en la edificación y se configura, según palabras del Tribunal Supremo, en una posición intermedia ente el promotor y la dirección facultativa.

En virtud de lo expuesto, y a título meramente enunciativo, podemos listar algunas de las funciones que habitualmente asume el Project Manager: (i) la búsqueda y la selección de los contratistas; (ii) la obtención de las licencias y cualesquiera autorizaciones administrativas que resulten necesarias; (iii) la gestión, el diseño y la coordinación del proceso constructivo, (iv) el control y seguimiento económico, (v) el soporte técnico, jurídico y fiscal, etc.

En definitiva, los contratos de Project Management son contratos atípicos con obligaciones bilaterales o sinalagmáticas, de trato sucesivo y naturaleza mercantil, que surgen del principio de la autonomía de la voluntad del artículo 1255 del Código Civil.

En ocasiones se pueden asimilar más a contratos de arrendamiento de servicios -con obligaciones de medios, en caso de que el Project Manager se limite a la gestión y supervisión. – En otros casos, a contratos de arrendamientos de obra -con obligaciones de resultados, en caso de que el Project Manager se comprometa a que la edificación se desarrolle conforme a unos plazos, calidades y condiciones económicas-.

Por tanto, es importante determinar si el Project Manager asume obligaciones de medios o, por el contrario, de resultado, ya que el alcance y la esfera de su responsabilidad cambia por completo. Sobre esta cuestión incidiremos más adelante.

El promotor delegado

Otra de las figuras con una mayor incidencia en el actual sector inmobiliario español es la figura del llamado promotor delegado. Al igual que sucede con el Project Manager, tampoco existe una regulación en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que deberemos atender a aquello que se pacte en el propio contrato.

Sin perjuicio de ello, y a modo general, podemos definir el contrato de promoción delegado como aquél en virtud del cual el propietario inversor delega a un tercero -que recibe el nombre de promotor delegado- las funciones y las responsabilidades del promotor que se contemplan en la LOE.

En este punto, traemos a colación la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª, n.º 600/2021, de 2 de diciembre, rec. n.º 895/2021 que estableció que en una promoción delegada el vendedor-promotor concibe y construye las viviendas en calidad de «promotor delegado», por delegación contractual expresa o implícita del comprador (o inversor), en su calidad de propietario del inmueble y financiador de las obras.

Asimismo, la Audiencia Provincial de Madrid matizó que la promoción delegada contempla no solo al comprador/inversor que contrata a un promotor delegado, sino al autopromotor que delega la promoción en un promotor empresario.

En idénticos términos se pronunció la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17ª, n.º 844/2017, de 21 de diciembre, rec. n.º 791/2016, al analizar e interpretar las cláusulas de un contrato de promoción delegada.

Así, en el caso de la promoción delegada, el propietario tan solo financia la edificación y ostenta sobre el solar la totalidad de derecho que le faculta para la construcción; las funciones propias de la promoción las desarrolla exclusivamente el promotor delegado. Es decir, es este quien cumple con las obligaciones impuestas por el artículo 9.2 de la LOE: facilitar la documentación para la redacción del proyecto, gestiona las licencias y autorizaciones administrativas, suscribe los seguros, etc. Y, todo ello, al margen de otras que se recojan en el contrato de promoción delegada.

Por tanto, las dos notas características y diferenciales entre el Project Management y la promoción delegada son las siguientes:

• A diferencia de lo que sucede con el Project Manager, el promotor delegado adquiere por pacto privado la condición de promotor en los términos del artículo 9 de la LOE.
• Por otro lado, la obligación esencial de los contratos de promoción delegada es la garantía de indemnidad a favor del propietario o inversor. Esta estipulación permite resarcirle de cualquier reclamación que se dirige frente a él por parte de un tercero, al amparo de la LOE.

Tal y como se observa, la figura del promotor delegado, a diferencia de lo que sucede con el Project Manager, es más garantista y conservadora respecto de los intereses del propietario. Ahora bien, también supone, como es lógico, un mayor coste ya que incrementa el riesgo del promotor delegado, al brindar una protección prácticamente absoluta al propietario o inversor de la edificación.

Por tanto, el promotor delegado no es un mero contratista, sino un protagonista indiscutible del proceso de edificación y del que depende, en gran medida, el correcto desarrollo del proceso constructivo.

La responsabilidad del Project Manager y del promotor delegado al amparo de la LOE

Una vez explicado el papel que juegan el Project Manager y el promotor delegado en el proceso constructivo, analizamos su encaje en la LOE y si es posible exigirles responsabilidad alguna al amparo de dicha norma. El punto de partida para dar respuesta a la cuestión se encuentra en el artículo 8 de la LOE:

Son agentes de la edificación todas las personas, físicas o jurídicas, que intervienen en el proceso de la edificación. Sus obligaciones vendrán determinadas por lo dispuesto en esta Ley y demás disposiciones que sean de aplicación y por el contrato que origina su intervención.

Por tanto, el citado precepto no establece un numerus clausus de quienes se consideran agentes de la edificación, es decir, deja abierta la puerta a cualquier sujeto que tenga intervención en el proceso constructivo.

En ese sentido, si atendemos al primer criterio hermenéutico de interpretación de las normas -el tenor literal del artículo 3 del Código Civil-, parece no haber dudas. Tanto el Project Manager como el promotor delegado, en la medida que intervienen en la edificación y adquieren un papel esencial en el desarrollo del proyecto, tienen encaje en la condición de agente de la edificación del artículo 8 de la LOE. Y ello, al margen de que ambas figuras no se encuentren específicamente reguladas en la norma ni se contemple el catálogo de las obligaciones inherentes a estas nuevas modalidades de contratación.

Por tanto, el Project Manager y el promotor delegado encajan en la condición de agente de la edificación. Ahora bien, vamos a analizar si es posible que los propietarios y los terceros adquirentes les pueden exigir responsabilidad civil y, por ende, ejercitar acciones frente a ellos. Para ello, hay que partir del artículo 17.1 de la LOE, que reza como sigue:

“Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas”

De nuevo, el artículo 17.1 refiere personas físicas y jurídicas de formas genérica, sin categorizar ni limitarlo a los agentes de la edificación que se regulan de forma expresa en la norma, esto es, el promotor (art. 9), el proyectista (art. 10), el constructor (art. 11), el director de obra (art. 12) y el director de ejecución (art 13). Así las cosas, nada impide exigir al promotor delegado o al Project Manager responsabilidad civil, en la medida que son personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación.

Todo lo anterior, con independencia de las acciones de índole contractual que se puedan ejercitar por parte del propietario e inversor de la construcción en virtud de los artículos 1101 y 1124 del Código Civil, cuestión que no será objeto de análisis en esta ocasión.

La tesis de que tanto el promotor delegado como el Project Manager pueden responder civilmente al amparo de la LOE se refuerza con el artículo 17.4, que reza como sigue:

Sin perjuicio de las medidas de intervención administrativas que en cada caso procedan, la responsabilidad del promotor que se establece en esta Ley se extenderá a las personas físicas o jurídicas que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúen como tales promotores bajo la forma de promotor o gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios u otras figuras análogas.

Es decir, el Project Manager y el promotor delegado, en la medida que ostenten facultades inherentes a la promoción -en el caso de la promoción delegado no cabe duda alguna de que así será-, se pueden incardinar en el concepto de otras figuras análogas y, por ende, llegar a responder en términos idénticos al promotor de la edificación.

Expuesto lo anterior, veamos cómo trata la jurisprudencia la responsabilidad civil de estos atípicos agentes de la construcción al amparo de la LOE.

• La responsabilidad civil del Project Manager

En relación con el Project Manager, existía discrepancia entre las Audiencias Provinciales sobre la posibilidad de considerarle agente de la edificación y, por ende, exigirle responsabilidad civil conforme la LOE.

Así, existían dos tesis:

• La partidaria de reconocer la responsabilidad del Project Manager como gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios u otras figuras análogas al promotor en los términos del artículo 17.4 de la LOE.

Entre otras, podemos referir la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13ª, n.º 584/2004, de 16 de septiembre, rec. n.º 584/2003.

• La que consideraba que el Project Manager era un mero representante de la propiedad, que se limitaba a coordinar y gestionar, sin intervenir en la toma de decisiones técnicas, por lo que debía excluirse su calificación como agente de la construcción.

El mejor exponente de esa postura lo encontramos en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19ª, n.º 253/2018, de 31 de mayo, rec. n.º 1118/2015.

No obstante, este debate acerca de la responsabilidad del Project Manager se aclaró y matizó por el Tribunal Supremo, tras el dictado de la Sentencia de Pleno de la Sala Primera, n.º 529/2020, de 15 de octubre, rec. n.º 4252/2017.

En el citado caso, el Tribunal Supremo reconoció la responsabilidad civil del Project Manager al amparo de los artículos 8 y 17 de la LOE. Ahora bien, realizó las siguientes precisiones:

• No resulta del todo acertado asimilar el Project Manager a la figura del promotor al que la LOE extiende la responsabilidad para aquellos que actúen como gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios (artículo 17.4 de la LOE). Y ello porque la intervención del Project Manager se produce en el marco de la edificación, no en el de la promoción o la venta, siendo una posición intermedia entre el promotor y la dirección facultativa.
• El Project Manager encaja en el concepto de agente de la edificación del artículo 8 de la LOE.
• A los efectos de determinar el papel que el Project Manager asume en la edificación y, en consecuencia, la responsabilidad que se le puede exigir en virtud del artículo 17 de la LOE, debe atenderse al contrato que suscribió con el propietario y a las concretas funciones que se le asignaron. Así, el Project Manager responderá en la medida en que los defectos le sean imputables, según aquello que se le haya encomendado.

En el caso enjuiciado por el Alto Tribual, el Project Manager participó en las funciones propias del promotor, gozó de autonomía y poder de decisión y dirigió la construcción, tanto desde el punto de vista técnico como económico.

En virtud de la jurisprudencia expuesta podemos concluir que el Project Manager, en la medida que tenga una intervención activa y decisiva en el proceso de edificación, más allá de la mera gestión, tendrá la consideración de agente de la edificación y responderá ante el propietario o los terceros adquirentes ex artículo 17 de la LOE.

• La responsabilidad civil del promotor delegado

En relación con la promoción delegada, y a pesar de ser una figura en alza en el sector de la construcción en España, no contamos con ninguna resolución del Tribunal Supremo que analice su responsabilidad al amparo de la LOE.

Quizá la razón de ser es que no se ha cuestionado su responsabilidad porque, a diferencia de lo que sucede con el Project Manager, en la promoción delegada, como hemos expuesto en el Apartado III, existe una delegación expresa de las facultades que se contemplan en el artículo 9 de la LOE. Es decir, no existe debate acerca de que el promotor delegado es quien realiza las labores propias del promotor y el propietario/inversor se limita a financiar la construcción y, en su caso, a aportar el terreno.

En este sentido, por su claridad, traemos a colación la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª, n.º 600/2021, de 2 de diciembre, rec. n.º 895/2021 que reconoce que el promotor delegado debe responder como promotor en su condición de figura análoga que se contempla de forma expresa en el artículo 17.4 de la LOE.

Esta resolución ha sido aplicada reciente por parte de la Audiencia Provincial de Girona, Sección 1ª, en la Sentencia n.º 98/2024, de 15 de febrero, rec. n.º 717/2023 y, de nuevo, otorga al promotor delegado la condición de agente de la edificación y reconoce su responsabilidad en virtud del artículo 17 de la LOE:

Si bien no existe una prueba directa sobre ello, sí que existe una prueba indirecta o por indicios del art. 386 LEC para entender que CONSVIDAL tenía un vínculo con la apelada por el cual coordinaba la obra y asumía las obligaciones frente a subcontratistas. En concreto, actuaba como promotor delegado, figura no expresamente prevista en los arts. 9 y 17 LOE, pero admitida por la jurisprudencia incluso con carácter implícito, como en nuestro caso, por lo que no se ha vulnerado ninguno de los artículos citados por la parte apelante (1091, 1158 1259, 1261 y 1262) ni se ha producido ningún error en la valoración de la prueba.

En la misma línea se pronunció la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 5ª, n.º 472/2019, de 25 de julio, rec. n.º 1269/2016:

La juzgadora de instancia al resolver en la instancia esta cuestión realiza de forma resumida una concreción al respecto afirmando «La figura del promotor viene definida en el artículo 9 de la Ley de Ordenación de la Edificación como «cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título». En definitiva, promueve la construcción pero, en la mayoría de los casos, no interviene directamente en la ejecución permitiendo con ello incluir en su concepto, conforme al artículo 17. 4 de la Ley de Ordenación de la Edificación, aparte del gestor de cooperativas o las comunidades de propietarios, a las entidades de gestión inmobiliaria, las denominadas «Proyect and Construction Management», o el promotor delegado”.

Por ende, la jurisprudencia expuesta avala considerar al promotor delegado como agente de la edificación y hacerle responsable civil en idénticos términos que el promotor, al amparo del artículo 17.4 de la LOE.

Conclusiones

A los clásicos personajes del mundo de la edificación, se le han añadido nuevos protagonistas como son el Project Manager y el promotor delegado.

Sin perjuicio de que se trata de figuras no reguladas en el ordenamiento jurídico español, su importancia y presencia es casa vez más relevante en el sector de la construcción, por lo que conviene determinar cuál es el papel que ocupan y, en especial, la responsabilidad que se les puede exigir conforme a la LOE.

Por un lado, el Project Manager asume labores de gestión del proyecto, vigilancia del proceso constructivo y la coordinación de todos los agentes intervinientes. Así, se trata de una figura intermedia entre el promotor y la dirección facultativa, que no puede ser calificado como promotor.

En cambio, en la promoción delegada, el propietario o inversor delega todas las facultades del promotor contempladas en la LOE a un tercero, el promotor delegado. Asimismo, los contratos de promoción delegada contemplan una garantía de indemnidad a favor del propietario.

Así las cosas, tanto el Project Manager como el promotor delegado ostentan la condición de agentes de la edificación al amparo del artículo 8 de la LOE al intervenir y tener una participación relevante en la construcción.

Ahora bien, mientras que el promotor delegado responde como una figura análoga al promotor (ex. artículo 17.4 de la LOE), el Project Manager lo hará según las funciones que le ha sido encomendadas en el contrato y que están sujetas a su esfera de control. Así lo ha reconocido el Tribunal Supremo.

Lo expuesto hasta el momento apunta a que los nuevos actores de la edificación que surjan en el futuro, por mucho que sean atípicos, podrán ser responsables civiles a tenor de la LOE, siempre que tengan intervención conforme las concretas funciones que asuma en el proceso de construcción.

[1] Los énfasis de este artículo son de parte, salvo que se indique lo contrario.