El presente artículo analiza la prohibición a las sociedades españolas de capital de otorgamiento de asistencia financiera para la adquisición de sus propias acciones o participaciones, una figura con origen en el derecho anglosajón adoptada por la normativa española. Esta medida busca proteger el capital social y a los acreedores, evitando que el patrimonio de la sociedad se utilice en beneficio de terceros. Se consideran asistencia financiera prohibida actos como anticipos, préstamos y garantías con esa finalidad. Existen excepciones legales, como fusiones apalancadas y adquisiciones por empleados. Las consecuencias de infringir esta prohibición incluyen la nulidad del negocio de financiación y sanciones para los administradores responsables. La jurisprudencia actual, aunque sigue una línea restrictiva, empieza a flexibilizar el enfoque cuando no se comprometen los intereses sociales. Sin embargo, se excluyen los negocios liquidatorios, al no constituir actos adquisitivos.
Palabras clave:
ASISTENCIA FINANCIERA, SOCIEDADES DE CAPITAL, FUSIÓN APALANCADA, PROHIBICIÓN, ADQUISICIÓN
Índice de contenidos
Introducción
La prohibición de asistencia financiera a sociedades de capital (ya sean S.L. o S.A.) para la adquisición de sus propias participaciones o acciones tiene su origen en derecho anglosajón, siendo posteriormente trasladada a la normativa europea y recogida hoy en día en la mayoría de los ordenamientos, incluyendo el español. El propósito de su implementación fue claro: mantener la integridad del capital social (tratando de evitar que el capital se desembolse con el propio patrimonio social) y evitar abusos por parte de los administradores (que podrían utilizar el patrimonio social para ayudar a terceros a entrar en la sociedad o incrementar su participación) protegiendo de esta manera a los acreedores sociales frente a prácticas potencialmente fraudulentas.
¿Qué es la asistencia financiera?
Por asistencia financiera debe entenderse cualquier tipo de operación que implique por parte de una sociedad: (i) anticipar fondos (cualquier pago por adelantado a la fecha de vencimiento de una obligación que tenga la sociedad frente a un tercero con la finalidad de que el mismo adquiera las participaciones o acciones de la sociedad); (ii) conceder préstamos (cualquier operación que implique que la sociedad facilite fondos al tercero debiendo éste que restituirlos. Lo más común son préstamos, aunque podemos referirnos a cualquier disposición de dinero) y (iii) prestar garantías o facilitar algún tipo de ayuda para la adquisición de sus propias participaciones o acciones o las de su sociedad dominante (esto es, que la sociedad comprometa su patrimonio para garantizar una deuda de un tercero ya sea mediante fianza, aval, prenda, hipoteca o cualquier otra operación que cumpla con la misma finalidad de garantía).
Una operación que suele darse en la práctica en la que debe analizarse si nos encontramos ante un supuesto de asistencia financiera prohibida es en la adquisición de empresas a través de fusión apalancada (actualmente artículo 42 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio (nueva “LME”), en el que una sociedad se endeuda con la finalidad de adquirir el control de otra y, en los tres años siguientes, ambas sociedades se fusionan, con lo que el patrimonio de la fusionada responde de la deuda contraída por la primera para la adquisición de las acciones o participaciones de la segunda. Aunque debe señalarse que, cada vez más, la jurisprudencia va en la línea de indicar que la prohibición de asistencia financiera debe aplicarse de manera restrictiva, flexibilizando el régimen en estos casos.
Presupuestos de la prohibición
La prohibición de asistencia financiera se encuentra recogida en nuestra legislación en los artículos 143 y 150 de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”). Las prohibiciones tanto para la sociedad limitada como para la sociedad anónima son las mismas, a excepción de la última que permite la asistencia financiera para la adquisición de acciones por parte del personal y operaciones ordinarias efectuadas por entidades de crédito. Estas diferencias entre S.L, y S.A., a nuestro juicio, carecen de sentido, ya que, en ambos tipos societarios, la finalidad sería que los trabajadores puedan llegar a tener una participación en el capital social como socios.
Igualmente, cabe destacar otras excepciones que contempla la legislación mercantil como en el artículo 162 de la LSC para las sociedades limitadas en el caso de asistencia financiera a los socios y administradores –con el requisito de que se adopte acuerdo concreto para cada caso por la junta general– y en el ya citado artículo 42 de la nueva LME para los supuestos de fusiones apalancadas (“Forward Merger LBO”).
¿Cuál es la finalidad de la prohibición?
La doctrina mercantilista más autorizada coincide en la fundamentación de la prohibición de asistencia financiera, la cual vela tanto por los intereses societarios internos como los externos. Como se comentó anteriormente, el objetivo fundamental que se persigue es impedir que las sociedades de capital vean disminuido su patrimonio social como consecuencia de servir ellas mismas de apoyo en su propia adquisición en favor de un tercero.
Por lo tanto, ante una situación que pudiera suponer un vaciamiento patrimonial de la sociedad, se prohíben los supuestos que afecten a los intereses de (i) socios (dado que, ante una eventual liquidación de la sociedad, estos verían mermada su cuota de liquidación frente al socio entrante resultado de la operación) y (ii) acreedores (ya que no dispondrían de garantía alguna y menos aún en caso de que la sociedad entrase en concurso de acreedores).
¿Qué implicaciones tiene proporcionar asistencia financiera prohibida?
Según entiende la mayoría de la doctrina, la infracción de esta prohibición tiene como principal consecuencia la nulidad del negocio de financiación (artículo 6.3 del Código Civil), aunque no implica necesariamente la nulidad del negocio de adquisición, por existir otros medios para llevar a cabo la adquisición. Por ejemplo, el tercero puede llevar a cabo la adquisición con recursos propios o con asistencia financiera prestada por un tercero.
Asimismo, esta sanción es totalmente compatible con otros remedios que la propia ley establece, como es la sanción pecuniaria contemplada en el artículo 157.2 de la LSC por importe de hasta el valor nominal de las participaciones asumidas o acciones suscritas o adquiridas por un tercero con asistencia financiera, siendo responsables de la infracción los administradores de la sociedad infractora y, en su caso, los de la sociedad dominante que hayan inducido a cometer la infracción (art. 157.3 LSC). A estos efectos, se considerarán como administradores no sólo a los miembros del consejo de administración, sino también a los directivos o personas con poder de representación de la sociedad infractora. A diferencia de la acción de nulidad –la cual no está sometida a plazo de prescripción– esta misma prescribe a los tres años.
Últimos pronunciamientos jurisprudenciales al respecto
Pese a la flexibilidad que otorga la legislación europea para delimitar los supuestos de excepción a la prohibición de asistencia financiera, el legislador español no ha hecho uso de esta facultad y ha optado por mantener un régimen prohibitivo. De ahí que nuestra jurisprudencia continúe haciendo una interpretación restrictiva de esta prohibición.
Respecto a la doctrina jurisprudencial más reciente del Tribunal Supremo sobre esta materia, cabe resaltar la sentencia 582/2023 de 20 de abril de 2023, de la que podemos extraer dos notas interesantes:
- Existen tres presupuestos esenciales para determinar si existe asistencia financiera: (i) un acto o negocio de financiación o de “asistencia financiera” por parte de la sociedad a favor o en beneficio de un tercero (sea socio o no); (ii) una adquisición de acciones o participaciones de la sociedad que presta la asistencia (asistente) por parte del tercero (asistido); y (iii) un nexo causal entre la asistencia y la adquisición. Pese a estar dictado para una S.A., estos presupuestos son perfectamente trasladables a la S.L.
- La cláusula de cierre contenida en el artículo 150.1 LSC (“ni facilitar ningún tipo de asistencia financiera”) supone sancionar un criterio de “numerus apertus” en esta materia, lo que determina que sean susceptibles de constituir asistencia financiera prohibida aquellos otros supuestos en los que la sociedad “asuma alguna obligación, prestación o carga económica (coste), de tipo financiero o patrimonial, vinculada funcionalmente con el acto o negocio de adquisición de sus acciones por un tercero”.
Si bien la prohibición de asistencia financiera podemos encontrarla principalmente en negocios traslativos de acciones o participaciones sociales, cabría preguntarse si la misma prohibición es de aplicación en los negocios liquidatorios, como podría ser una partición hereditaria, o la liquidación de una sociedad de gananciales.
La resolución de la DGSJyFP de 23 de abril de 2024 nos da una respuesta a esta cuestión: “La liquidación no se encuentra en la enumeración de los modos de adquirir la propiedad, ni es justo título a los efectos de la usucapión, por lo que no cabe asimilar los supuestos liquidatorios a los títulos adquisitivos”. En el supuesto de hecho, el negocio que genera la prestación de garantía es la liquidación de la sociedad de gananciales, que no se trata de una adquisición originaria o derivativa de participaciones de la sociedad que presta la asistencia por parte del tercero, por lo que no se cumplen todos los requisitos para encontramos ante un supuesto de asistencia financiera prohibida.
Conclusión
Analizada la normativa reguladora de la asistencia financiera y la jurisprudencia de la materia, coincidimos con la doctrina mayoritaria en que debe hacerse una interpretación muy restrictiva de la normativa relativa a la prohibición de asistencia financiera y reconocer la validez de determinadas operaciones cuando no se cause perjuicio a los acreedores, socios minoritarios y se respete la integridad del capital social de la sociedad y la garantía de su fin social, todo ello en aras de facilitar las operaciones mercantiles. Por lo tanto, no podemos englobar dentro de la prohibición todos los negocios jurídicos que tengan como resultados proporcionar fondos al tercero. Si el negocio tiene causa lícita y viene justificado por el tráfico ordinario de la actividad de la sociedad, el mismo debe entenderse plenamente válido.
Por el contrario, si el negocio de asistencia financiera tiene como finalidad esencial el trato de favor de la sociedad asistente al tercero adquiriente, con una clara intencionalidad de las partes en la efectividad de la operación, nos encontraremos ante un supuesto de asistencia financiera prohibida.
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