Resumen 

Los Dispute Boards se configuran como un método alternativo de resolución de controversias ampliamente utilizado a nivel internacional en contratos de infraestructura y energía. Su papel está siendo clave para minimizar el riesgo asociado a posibles retrasos e incumplimientos contractuales durante construcción de grandes infraestructuras. En este sentido, tanto el ahorro de tiempo y dinero como la rapidez con la que actúan hace que en muchas ocasiones sea el método óptimo para la prevención y resolución de controversias en este tipo de proyectos.

Abstract

Dispute Boards are an alternative dispute resolution method widely used internationally in infrastructure and energy contracts. It plays a key role in minimizing the risk associated with possible delays or contractual breaches in the construction of large infrastructures. In this sense, both the time and money saved and the speed with which it acts makes it the optimal method for the prevention and resolution of disputes in this type of projects.

Introducción

La adopción de los Dispute Boards como método preventivo y alternativo para la resolución de controversias ha emergido como un tema central en el ámbito contractual y de manera significativa en contratos vinculados a proyectos de infraestructura y energía.

Este artículo tiene como objetivo explorar en detalle los diversos aspectos que rodean a los Dispute Boards, examinar su origen, finalidad, características, eficacia y coste, y, además, profundizar en las distintas clases existentes de este mecanismo.

En el ámbito práctico, nos sumergiremos en la aplicación específica de los Dispute Boards en contratos de infraestructura, identificaremos sus roles fundamentales y su capacidad para mitigar y resolver disputas de manera eficiente. El análisis se extenderá al proceso que estos siguen y destacaremos las fases y procedimientos que definen su funcionamiento y eficacia.

Para una comprensión más completa, este artículo se aventurará en un análisis comparativo a nivel internacional, explorando cómo los Dispute Boards son percibidos y aplicados en países que siguen sistemas legales de derecho civil y derecho anglosajón.

En última instancia, realizaremos un análisis global y evaluaremos la efectividad y la aceptación general de los Dispute Boards como método alternativo de resolución de controversias a nivel internacional. Este análisis proporcionará una visión holística de la contribución de los Dispute Boards a la gestión eficaz de disputas contractuales en diversos entornos legales y geográficos.

¿Qué son los Dispute Boards? 

Origen y finalidad de los DB

Los Paneles o Comités de Resolución de Controversias, comúnmente denominados Dispute Boards (“DB”), son un método alternativo de resolución (“ADR”) y prevención de conflictos. El Panel o Comité suele contar con 1 o 3 expertos en la materia en disputa y emite una recomendación o decisión cuyo efecto se asimila al de un acuerdo contractual. Por tanto, este método normalmente se complementa con otro que asegure su eficacia jurídica, como puede ser el arbitraje.

Este concepto o mecanismo comenzó a emplearse en los Estados Unidos de América (por sus siglas en inglés, “USA”) en el siglo XX para sustituir a la figura del ingeniero de parte, ya que este se consideraba que tendía a favorecer a la parte que abonaba su salario. Posteriormente, la Academia Nacional de Ciencia de USA recomendó emplear este ADR de forma simultánea a la ejecución de proyectos de construcción. En conceto, se estableció que este tipo de paneles estarían compuestos por expertos del sector con capacidad para emitir decisiones vinculantes para las partes¹.

Hoy en día, como desarrollaremos en el apartado quinto, el uso de los DB se ha extendido exponencialmente tanto por países anglosajones como de derecho civil (en particular, en Sudamérica) gracias al apoyo e impulso de diversas organizaciones como el Banco Mundial (“BM”) o la Cámara de Comercio Internacional (“CCI”), entre otras.

En particular, el BM ayudó en gran medida a la proliferación de este ADR al exigir a las partes signatarias de contratos de construcción su inclusión como requisito para el financiamiento de proyectos que superasen los 50 millones de dólares².

Asimismo, la CCI en 2015 publicó un reglamento propio de DB en el que los definió claramente como un nuevo ADR:

“Un «dispute board» es un órgano permanente que típicamente se establece con la firma o el inicio de la ejecución de un contrato a mediano o largo plazo, para ayudar a las partes a evitar o resolver cualquier desacuerdo o desavenencia que pudiera surgir durante la aplicación del contrato. Habitualmente utilizados en los proyectos de construcción, también se emplean en otros campos como la investigación y el desarrollo, la propiedad intelectual y los acuerdos de reparto de la producción y de accionistas”³.

Si bien la CCI definió los DB como un órgano permanente, los DB también pueden constituirse como un órgano ad hoc, esto es, se crea para solucionar una controversia ya existente y desaparece en cuanto esta se resuelve.

En síntesis, su principal finalidad es i) prevenir y evitar la interrupción en el desarrollo de un proyecto por un desacuerdo entre las partes, ii) resolver el conflicto, y iii) en caso de que nada de lo anterior prospere, que la decisión que tome el DB se acate al momento o posteriormente sirva de base para debatir la controversia en un tribunal judicial o arbitral.

Características, eficacia y coste

Algunas de las principales características de los DB son: i) la rapidez con la que se emite la recomendación o decisión vinculante y, por norma general, se resuelve el conflicto (en comparación con otros ADR), ii) el profundo conocimiento y familiaridad que los DB tienen sobre la materia y los hechos discutidos -en los DB permanentes, los panelistas están presentes desde el inicio del proyecto y suelen realizar visitas periódicas a la construcción⁴-, iii) su carácter preventivo, y iv) el bajo impacto económico tanto en tiempo como en coste al evitar la paralización del proyecto.

Igualmente, debemos examinar la eficacia de este ADR. En este sentido, la decisión que adopte el DB tendrá carácter contractual para las partes si así se ha acordado en el contrato. Por tanto, se podrá ejecutar la decisión de forma provisional cuando se haya pactado, sin perjuicio de que puede acudirse a la vía arbitral o judicial para resolver la controversia⁵. Puesto que la decisión del DB con carácter general no tiene fuerza ejecutiva, este ADR se suele incluir en una cláusula multi-tier o escalonada de resolución de conflictos junto al arbitraje.

En cualquier caso, conforme a los datos publicados por la Dispute Review Board Fundation, entre el 85 y el 98% de las recomendaciones o decisiones de los DB no han necesitado acudir con posterioridad a arbitraje o a la vía judicial⁶, lo cual denota el innegable éxito de este ADR.

Respecto del coste de este ADR, dependerá de si las partes eligen constituir un DB permanente o ad hoc. El primero cobrará unos honorarios mensuales desde el inicio hasta el fin del proyecto y, el segundo, una cantidad fija normalmente prestablecida puesto que ya se conoce el alcance de la disputa.

Asimismo, lo habitual es que ambas partes, propietario y contratista, abonen los honorarios y costes del Panel⁷ de forma proporcional. En cualquier caso, el coste de este mecanismo normalmente es inferior al 1% del importe del proyecto, por lo que puede ser un método adecuado para minimizar y controlar costes y plazos en macroproyectos⁸.

Por último, cabe destacar que no siempre será conveniente recurrir a este tipo de ADR. En concreto, deberemos atender a diversos factores como son, entre otros, el importe de la inversión, la complejidad y duración del proyecto, etc. Es decir, puede ser recomendable incluir este ADR en contratos de infraestructura y energía complejos, con un capital mínimo millonario y una duración media o larga. Por el contrario, no será recomendable constituir un DB permanente en una disputa de muy baja cuantía en la que el coste del panel pueda llegar a ser superior al propio importe de la reclamación.

Clases de Dispute Boards

Podemos diferenciar dos tipologías de DB: una, en función del momento de constitución y otra, según el carácter de las decisiones que se tomen.

Por un lado, si atendemos al momento de constitución, distinguimos entre los DB ad hoc (se constituyen cuando ya existe la disputa) y standing o permanentes (se constituyen al inicio del proyecto y se mantienen hasta su finalización).

Como hemos adelantado, los DB ad hoc se constituyen para resolver una disputa que ya ha nacido, y finalizan una vez emiten su resolución (ya sea recomendación o decisión vinculante). En consecuencia, el coste económico es inferior al del DB permanente y, por tanto, suelen emplearse en proyectos de inferior duración y cuantía.

Asimismo, la propia práctica de este ADR ha hecho que nazca una tercera opción híbrida: el DB que se crea cuando nace la controversia pero que permanece hasta que finaliza el proyecto por si surgiesen más controversias.

Por otro lado, si atendemos al carácter de sus decisiones, podemos diferenciar entre aquellos que emiten una recomendación y aquellos que emiten decisiones vinculantes.

En primer lugar, los Dispute Adjudication Boards (“DAB”) emiten decisiones vinculantes. Por tanto, en caso de haberlo pactado, las partes deberán acatar la decisión del DB como si de un contrato se tratase, sin perjuicio de que no sea un título ejecutivo ni tenga efecto de cosa juzgada.

Puesto que la decisión del DAB puede ser revisada en un procedimiento arbitral o judicial posterior, el incumplimiento de una parte de una decisión puede suponer un incumplimiento contractual que dé lugar a una indemnización de daños y perjuicios.

Si bien existe controversia por parte de la doctrina internacional sobre los efectos de sus resoluciones, por lo general se ha aceptado que las decisiones del DAB surten efecto con carácter inmediato de forma provisional, hasta que un árbitro o juez las confirme o rechace. Asimismo, si durante el plazo de protesta de la decisión fijado por las partes, ninguna ha manifestado su discrepancia o desacuerdo con la resolución (Notice of Dissatisfaction, por sus siglas en inglés, “NOD”), esta deviene final y definitiva.

En segundo lugar, los Dispute Review Boards (“DRB”) emiten recomendaciones no vinculantes, es decir, su papel es informal y consultivo. Conforme a estas resoluciones, las partes podrán saber si llevan o no razón en la disputa y cuáles son los mejores pasos para seguir para el correcto desarrollo del proyecto. Dichas resoluciones únicamente devendrán vinculantes si las partes no muestran su disconformidad a estas.

Cabe remarcar, además, que los DAB pueden exigir la aportación de documentos o testimonios para emitir su decisión, pero que los DRB no tienen dicha facultad⁹.

En tercer lugar, existe una figura híbrida de la anterior, los Combined Dispute Boards (“CDB”), por medio de los cuales tanto las partes como una parte con el beneplácito del CDB pueden acordar durante el desarrollo del proyecto que el Panel emita con carácter puntual una decisión con carácter vinculante.

Principal aplicación y proceso de resolución: contratos de infraestructura

Configuración de los DB en los contratos de infraestructura y energía

Los DB están diseñados principalmente para actuar en proyectos de ingeniería y construcción de gran relevancia y magnitud, donde las partes tienen un perfil muy técnico y poseen unas necesidades e intereses altamente cualificados¹⁰. Por ello, los miembros de los DB suelen ser ingenieros, si bien se recomienda que al menos un integrante del Panel sea jurista.

Como hemos adelantado en los apartados anteriores, la creación del DB puede pactarse una vez nazca la disputa, o puede venir pactado en el contrato. Debido a ello, muchos de los proyectos de grandes infraestructuras a nivel mundial emplean contratos modelo propuestos por organizaciones internacionales como la International Federation of Consulting Engineers (“FIDIC”) y la Institution of Civil Engineers de Reino Unido con su nuevo contrato modelo, el New Engineering Contract (“NEC”).

En este sentido, algunos de los contratos y cláusulas modelo más empleadas son las de los libros FIDIC amarillo¹¹ (para contratos de construcción de plantas y diseño), plata¹² (para contratos llave en mano) y rojo¹³ (para contratos de construcción).

La FIDIC incluyó en estos contratos cláusulas multi-tier en las que se prevé que en caso de que surja una controversia, con carácter general, esta se debe tratar de resolver en primer lugar por medio de un DB. Por tanto, lo convierte en un requisito previo a la vía arbitral.

Asimismo, como decíamos, este ADR se emplea principalmente en contratos de construcción e infraestructura. Encontramos multitud de ejemplos de proyectos de renombre internacional en los que se constituyeron DB: el Eurotúnel, que une el Reino Unido y Francia, el túnel Eisenhwer, en El Colorado, USA, “El Cajón” en Honduras, El Proyecto de transporte urbano “Boston Central Artery Tunnel Project”, en Boston, entre otros¹⁴.

Proceso para resolver la disputa según los contratos FIDIC

A continuación describiremos el proceso que sigue un DAB desde que recibe una disputa hasta que emite su decisión conforme al procedimiento contemplado en las cláusulas modelo FIDIC.

En primer lugar, la parte que remite la disputa al DB deberá hacerlo junto a todas las pruebas que estime convenientes y que permitan al Panel resolver las cuestiones suscitadas. Como resulta lógico, también deberá facilitársele al Panel el acceso a las instalaciones para examinar su estado.

La remisión de la disputa al DB interrumpirá los plazos de caducidad y prescripción salvo que dicha opción esté prohibida bajo la ley aplicable¹⁵
. No obstante, las obligaciones de las partes no se suspenderán y, por tanto, se podrá solicitar su cumplimiento¹⁶
.

El Panel tiene discreción para celebrar una audiencia con las partes en caso de que lo estime necesario, así como para examinar las pruebas que vea pertinentes.

El DB dispone de 84 días desde que le remiten la controversia para dictar su decisión. Esta se comunicará a las partes por escrito y deberá ser motivada. Además, la decisión será vinculante para las partes, al tener naturaleza contractual.

Tras esto, si alguna de las partes desea cuestionar, ya sea de forma total o parcial, la decisión del DB, podrá remitir una NOD a la otra parte y al Panel, en la que se detallen los motivos por los que se está en desacuerdo. El plazo máximo para remitir la NOD será de 28 días desde la recepción de la decisión. En cualquier caso, la NOD no afecta a la eficacia de la decisión, que será vinculante desde su emisión.

En definitiva, la decisión que adopte el DB conforme al Libro Rojo FIDIC será vinculante y en caso de que no se remita la NOD, definitiva. Lo anterior es especialmente relevante ya que el carácter definitivo de la decisión impide que un tribunal arbitral pueda posteriormente examinar y revisar el contenido de la decisión¹⁷.

Ausencia de regulación normativa de los Dispute Boards en España: el Proyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia

Actualmente los DB no se encuentran contemplados en ninguna regulación normativa en España. En este sentido, el Proyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia (el “Proyecto de Ley”) establece una lista cerrada en la que se detallan cuáles son los “medios adecuados de solución de controversias” o “MASC”.

Si bien cierta doctrina se inclina por tratar de incluir los DRB dentro de la categoría de “oferta vinculante confidencial” prevista en el Proyecto de Ley para cumplir el requisito de procedibilidad, consideramos que no es solución óptima ya que el fin mismo del DB es que la controversia no llegue a nacer.

Por tanto, podemos concluir que los DB no vienen previstos ni en la normativa existente ni en legislación que actualmente está en tramitación en el Parlamento.

Por este motivo, la Comisión de Disputes Boards del Club Español e Iberoamericano del Arbitraje (“CEIA”) ha remitido a los grupos parlamentarios encargados de la elaboración del Proyecto de Ley un documento titulado “Propuestas de enmienda del club español del arbitraje al proyecto de ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público de justicia (121/97)”¹⁸ .

En este documento, se proponen una serie de modificaciones y ampliaciones del Proyecto de Ley, entre ellas: i) modificar los artículos primero y cuarto para apartarse de la tipificación cerrada de los MASC, y ii) añadir diez nuevos artículos que regulen los DB.

En el nuevo articulado propuesto se incluye la posibilidad de acudir a una “Junta de Revisión”, una “Junta de Adjudicación”, o una “Junta Mixta”. Conforme a lo desarrollado en el apartado segundo del presente artículo, el primero se correspondería con un DRB, el segundo con un DAB, y el tercero con un DCB.

De aceptarse la propuesta de la Comisión de Dispute Boards e incluirse una regulación de los DB en el Proyecto de Ley, España se situaría como un país idóneo y pionero para el impulso y desarrollo de este ADR.

Los Dispute Boards en países de civil law vs common law: perspectiva actual global

Regulación de los DB en países de derecho civil y derecho anglosajón

Podemos apreciar que, por un lado, en países de derecho anglosajón este ADR está ampliamente aceptado y, por otro lado, en jurisdicciones de derecho civil es un mecanismo menos conocido pero que poco a poco también se ha empezado a popularizar.

Respecto a países de common law, destacamos el caso de Reino Unido. En concreto, en Inglaterra y Gales es obligatorio la sumisión de disputas de construcción a una figura análoga a los DB denominada “Adjudication”, que tiene carácter preceptivo para acudir a los tribunales civiles¹⁹.

En dicho proceso, una vez nace la controversia, se dispone de 7 días para nombrar a un adjudicator y este notificará su decisión en los siguientes 28, prorrogables por otros 14.

Asimismo, cuando sea preceptivo acudir al adjudicator y, sin embargo, una parte trate de someter la controversia directamente ante un tribunal arbitral o doméstico, este podrá suspender el procedimiento hasta que la controversia se haya sometido al adjudicator.

Respecto a países de civil law, como hemos adelantado, en España no existe en la actualidad ninguna regulación normativa ni figura análoga al DB regulada.

Por su parte, encontramos un escenario completamente distinto en países de América del Sur. En concreto, Brasil, Costa Rica, Colombia, Honduras y Perú disponen de una legislación que regula su funcionamiento. Además, otros países como Chile o Argentina cuentan con Cortes o Cámaras de Arbitraje que, como la CCI, han incluido en sus reglamentos este ADR²⁰.

Por último, cabe destacar que si bien pueden darse pequeñas variaciones en la regulación de los DB de los diversos países mencionados, existe cierta uniformidad en la práctica de este método alternativo de resolución de controversias. Y ello ya que con carácter general este ADR se emplea en disputas de proyectos bajo contratos FIDIC, en los que se regulan expresamente todos los aspectos para tener en cuenta en el desarrollo del procedimiento.

Análisis del estado actual de los DB a nivel global: extrapolación y difusión en España

Una vez analizada la diversidad normativa de los DB, debemos examinar brevemente qué elementos influyen en que se estén empleando más en unos países que en otros y qué aspectos son necesarios para su implementación en España.

Estas cuestiones han sido tratadas por la Comisión de Dispute Boards del Club Español del Arbitraje en su informe sobre estado actual de los Dispute Boards de noviembre de 2023²¹.

Este fue elaborado por la Comisión sobre las respuestas dadas por 99 participantes de 15 nacionalidades repartidas entre Europa e Iberoamérica y siendo el 67% de ellos abogados. También participaron como encuestados ingenieros, economistas, arquitectos y profesionales del mundo del seguro.

Pues bien, las conclusiones alcanzadas en el informe fueron que: i) las personas que participan en DB les parece un ADR útil y lo emplean de forma recurrente, ii) el uso de DB está más arraigado en proyectos en los que participa alguna administración pública (en países en que se ha incluido el uso de los DB en contratos con la administración, este está siendo muy popular), iii) el principal problema para la implementación de los DB es tanto la falta de información acerca de este ADR como la ausencia de legislación.

En consecuencia, parece existir cierto consenso sobre la necesidad de un desarrollo legislativo sobre esta materia y que se continue promocionando e instruyendo al público sobre este ADR que, parece, ha venido para quedarse.

Conclusiones

En resumen, los DB han emergido como un recurso crucial en la gestión de disputas contractuales. Las diversas clases de DB han demostrado su adaptabilidad a diferentes contextos, y evidencian su versatilidad en la resolución de conflictos. En particular, este ADR se emplea principalmente en contratos de infraestructura y energía.

Como todo mecanismo de resolución de controversias, una de las cuestiones previas más importantes a la hora de incluir este ADR en la cláusula de resolución de disputas de un contrato será evaluar si es adecuada al caso concreto. Es decir, se deberá analizar si atendiendo a la complejidad, cuantía y duración del proyecto, el coste en el que incurrirán las partes al contratar al panelista será aceptable en comparación con la disminución del riesgo existente por una eventual prolongación de la controversia en el tiempo.

Asimismo, el procedimiento para resolver las disputas bajo este mecanismo, especialmente según los contratos FIDIC, demuestra la eficacia y estructura rigurosa de los DB. Sin embargo, la ausencia de regulación normativa en España, como se evidencia en el Proyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia, plantea desafíos y destaca la necesidad de una mayor claridad legal en el ámbito nacional.

Por último, en el ámbito global, del análisis efectuado destaca la efectividad y aceptación general de los DB como una herramienta fundamental en la resolución de disputas contractuales a nivel internacional. Además, es un mecanismo óptimo para garantizar acuerdos justos y eficientes en el ámbito contractual.

En conjunto, los DB, con su flexibilidad y eficacia demostradas, emergen como una herramienta valiosa en la resolución de disputas contractuales a nivel global y abren el camino para una mayor integración y comprensión de su aplicación en el ámbito legal español.

REFERENCIAS

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10. De Castro Velasco, J. y Gómez Rodríguez, A. (2023). Dispute Boards ¿UNA ALTERNATIVA EN AUGE? Newsletter 001 de la Comisión de Dispute Boards del Club Español del Arbitraje. Disponible en https://socios.clubarbitraje.com/index_raw.php?modulo=petext&task=petext&action=LeerNewsLetter&id=2
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19. Comisión de Dispute Boards del Club Español del Arbitraje (2023, 2 de octubre). “Newsletter 002”. Club Español e Iberoamericano del Arbitraje. Disponible en: index_raw.php (clubarbitraje.com)
20. Comisión de Dispute Boards del Club Español del Arbitraje (2023, 29 de noviembre). “Informe estado actual de los Dispute Boards”. Club Español e Iberoamericano del Arbitraje. Disponible en: index_raw.php (clubarbitraje.com)
21. Comisión de Dispute Boards del Club Español del Arbitraje (2023, 29 de noviembre). “Informe estado actual de los Dispute Boards”. Club Español e Iberoamericano del Arbitraje. Disponible en: index_raw.php (clubarbitraje.com)